La reciente reversión por parte del Tribunal General de la Unión Europea de la decisión de Bruselas de anular las ventajas fiscales otorgadas por España a las empresas que adquirieron participaciones en sociedades extranjeras de manera indirecta todavía plantea un último desafío por superar. El Tribunal Supremo aún debe decidir si este régimen fiscal, establecido en 2002 y modificado en 2012 por el entonces Ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, era aplicable de igual manera tanto a las empresas que adquirían participaciones directas como indirectas en sociedades extranjeras.
El Tribunal General de la Unión Europea emitió varias sentencias ayer en las que falló a favor de los recursos presentados por el Estado español y varias empresas, incluyendo Banco Santander, Iberdrola, Telefónica, Ferrovial y ArcelorMittal, contra la decisión de la Comisión Europea de octubre de 2004, que anuló el régimen fiscal aplicado a la adquisición de participaciones en empresas extranjeras de forma indirecta, es decir, mediante la compra de participaciones en sociedades holding.
Según el tribunal, esta acción de Bruselas implica la revocación de dos decisiones previas, tomadas en 2009 y 2011, en las que se consideraban ilegales las bonificaciones fiscales otorgadas a las empresas, aunque permitía mantener esta compensación para todas las operaciones realizadas antes de octubre de 2007, fecha en la que la Comisión Europea inició su investigación. En este sentido, el Tribunal General de la Unión Europea destaca que la Comisión generó una confianza legítima que no puede ser anulada en la actualidad. Además, enfatiza que en las decisiones de 2009 y 2011, que fueron confirmadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya se había pronunciado sobre los casos de adquisiciones tanto directas como indirectas, por lo que no es apropiado cambiar las reglas del juego para las adquisiciones de participaciones indirectas.
"El Tribunal General considera que la Comisión, a través de este tercer procedimiento, está alterando las condiciones de confianza legítima derivadas de las decisiones anteriores", señala Cristina Fernández, directora en el área de Fiscalidad Corporativa de KPMG Abogados. "El Tribunal General establece que la confianza legítima concedida en las dos primeras decisiones también afectaba a las operaciones de adquisición indirecta de participaciones en el extranjero", celebra Teresa González, socia del Departamento de Procedimientos Tributarios y Litigación Tributaria en EY. "El principio de confianza legítima se refuerza significativamente".
En las sentencias, una por cada recurso presentado, la justicia europea señala que la aplicación de estos efectos corresponde a los tribunales españoles, en última instancia al Tribunal Supremo, para determinar el alcance del artículo 12.5 de la ley del impuesto sobre sociedades, que está en disputa. De hecho, el Tribunal Supremo de España aún debe pronunciarse sobre un recurso contra una sentencia de la Audiencia Nacional, emitida en febrero de 2014, que sostuvo que una empresa sin actividad real no podía beneficiarse de estas ventajas fiscales. Los magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo suspendieron la resolución de este caso hasta que la justicia europea completara su análisis.
La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aún no es definitiva. La Comisión Europea tiene dos meses para presentar un recurso ante el TJUE, que tendrá la última palabra. Fuentes legales cercanas a este proceso sugieren que lo habitual sería que los servicios legales de la institución comunitaria impugnaran las resoluciones, aunque apuntan que podría no ser sorprendente si no lo hicieran debido a la "firmeza" de los argumentos. Otras fuentes informadas sugieren que Bruselas podría, de hecho, presentar un recurso, lo que podría prolongar el proceso durante varios meses.
Este asunto se originó en 2002, cuando se introdujo la disposición en la ley del impuesto sobre sociedades con el objetivo de alentar a las empresas españolas a expandirse internacionalmente. Para lograrlo, el Gobierno permitió la deducción del fondo de comercio financiero derivado de la compra de al menos el 5% de las participaciones en empresas extranjeras. Ejemplos de esta situación incluyen la adquisición de Scottish Power por parte de Iberdrola, la compra de O2 por Telefónica o la compra de Abbey por parte de Banco Santander.
(Cinco Días, 28-09-2023)
